【基本案情】

原告：某公司

被告：某公路管理局路政稽查二大队

原告某公司未经某公路管理局许可审批，在某环岛高速公路用地内擅自设置一座T型两面的高立柱广告牌。2017年11月28日晚，被告向原告发出《清除通知书》《立即代履行通知书》，通知原告到场并对该高立柱广告牌实施立即代履行予以强制拆除。原告不服，遂向人民法院提起行政诉讼，请求判决确定被告作出的《立即代履行通知书》违法，确认被告强制拆除原告在某环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置高立柱广告牌的行为违法。

原告诉称：被告所作出的《立即代履行通知书》及强制拆除行为认定事实不清，适用法律错误，违反法定程序，且被告不具有行政强制执行的法定职权。某省交通厅经某省政府授权，与原告签订的《某省高速公路东线建设项目投资及补偿合同》中已明确“甲方（即某省交通厅）允许乙方（即原告）利用交通项目的地利，在高速公路及公路周边划定的保护范围内，依法进行与投资项目相关的多种经营：在东线高速公路沿线经有关部门批准经营广告业……”，2008年原告与某省公路管理局签订的《高速公路养护补充协议》中约定：“某省交通厅规划新增的非公路标志（广告类）共计225个，交由乙方（即原告）自筹资金统一建设、管理、经营，期限自2008年5月1日至2013年5月1日。在此期限内，乙方的管理、经营所得，作为乙方对G98环岛高速公路的投资养护补偿。”故原告在某环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置的高立柱广告牌获得了合法批准且该广告牌未影响公路通行安全；《中华人民共和国行政强制法》第五十二条并不适用于《立即代履行通知书》及强制拆除行为，被告违反了《中华人民共和国行政强制法》规定的代履行程序及夜间不得强制执行的规定；依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条的规定，被告只是某省公路管理局下属的科级事业单位，并非行政机关，不具有强制执行的职权。

被告辩称：原告在某环岛高速公路K215+215（左幅）用地内设置一座T型两面的高立柱广告牌，未取得公路管理机构的行政许可审批，属违法擅自设立。且该处高立柱广告牌位于匝道内，广告牌面过于靠近高速公路行车道，设立多年未经过任何的安全评估，立柱质量得不到安全保障，严重影响交通行车安全，存在很大的安全隐患，依法应予以拆除。被告依法下达《清除通知书》《立即代履行通知书》，强制拆除行为所适用的法律并无不当，程序合法，对原告非法设置的高立柱广告牌依法实施立即代履行强制拆除的行为并无不妥。根据相关法律规定及《某省公路管理局下属机构设置的通知》，被告实施强制执行，并未超越职权。

【审判结果】

法院经审理认为，被告实施的强制拆除行为事实清楚，证据充分，适用法律正确，符合法定程序，判决驳回原告的全部诉讼请求，并由原告承担案件受理费。

【焦点问题评析】

一、原告设置的高立柱广告牌是否获得合法批准。在诉讼过程中，原告向法院提供的《某省高速公路东线建设项目投资及补偿合同》《高速公路养护补充协议》均属于某省交通厅、某公路管理局与原告之间签订的民事合同，上述合同并非行政许可审批，原告未经行政审批，未缴纳占用公路赔（补）偿费，其行为违反了《中华人民共和国公路法》第五十四条、《公路安全保护条例》第十六条的规定。上述合同约定原告具有在高速公路周边进行广告经营的优先权利并有权在一定时期内获得经营收入，但从未有任何免除其办理行政许可审批手续义务的表述。

上述合同均属于行政机关与合同相对人签订的约定民事权利义务的合同，但是该民事权利义务不能代替行政许可审批程序。行政机关在合同中享有的权利义务和在行政管理事务享有的职权是不一样的，两者存在本质的差别。当事人违反合同的约定应当承担民事违约责任，而如果当事人违反行政管理法规，则应当依照行政法律法规承担行政法律责任。原告取得广告经营的优先权也不代表原告可以随意搭设广告设施，为了保证广告设施的设置符合规划、满足一定的质量要求、不影响道路交通安全，必须经过行政机关的审批许可来对当事人的行为进行管理和约束。

所以不论是从合同约定、法律规定还是行政审批必要性的角度考量，都不能将合同中的权利义务约定代替行政审批程序。根据原告、被告提供的证据可以证明原告所主张的广告牌设置已获合法批准的主张没有法律依据。原告未经行政许可审批设置广告牌，属违法擅自设置。

二、被告做出行政强制措施是否违反法定程序。本案中被告依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的规定，对原告非法设置的广告牌实施立即代履行强制拆除并无不妥。原告在匝道内设置的广告设施，属于公路用地内的障碍物，其设置影响视距，在风吹、暴雨等情况下可能出现广告设施上的材料脱落掉入高速公路路面上，造成行车事故，存在极大安全隐患，随时可能发生危险，需要立即拆除，并不能因为原告设置广告时间长，违法行为持续就可不拆除。《中华人民共和国公路法》第四十六条规定：“任何单位和个人不得在公路上及公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的活动。”《公路安全保护条例》第十六条第二款规定：“禁止在公路、公路用地范围内摆摊设点、堆放物品、倾倒垃圾、设置障碍、挖沟引水、打场晒粮、种植作物、放养牲畜、采石、取土、采空作业、焚烧物品、利用公路边沟排放污物或者进行其他损坏、污染公路和影响公路畅通的行为。”《中华人民共和国行政强制法》第五十二条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。”同时，被告为了交通安全，避免因拆除造成高速公路拥堵，根据《某公安局交通警察支队关于市公路局借用高速公路路面拆除广告牌作业和保障交通安全意见复函》的规定，被告错开车辆高峰期，在夜间实施强制拆除。并且，被告也提前通知了原告到达拆除现场，强制拆除行为符合法定程序。

三、被告是否具备行政强制执行的执法资格。《中华人民共和国公路法》第八条第二款规定：“县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作；但是，县级以上地方人民政府交通主管部门对国道、省道的管理、监督职责，由省、自治区、直辖市人民政府确定。”《公路安全保护条例》第三条第三款规定：“公路管理机构依照本条例的规定具体负责公路保护的监督管理工作。”2014年4月1日，某省机构编制委员会办公室向某省交通厅发出《关于省公路管理局下属机构设置的通知》，设置被告为高速公路路政管理单位。根据以上规定和事实，被告属于法规授权的负责公路保护监督管理机构，具有执法权。

【案件启示】

行政机关应严格执行法律规定的程序，并弄清代履行程序的程序和范围。代履行系由《中华人民共和国行政强制法》第十二条为行政机关设定的一种间接强制执行手段，它是适用于交通安全、环境和自然资源保护领域的。在当事人不履行或无法履行排除妨碍、恢复原状等义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行该义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。《中华人民共和国行政强制法》第五十二条对立即代履行做了规定。立即代履行，其本质属于代履行范畴。由于属于紧急情况，需要行政机关作出及时反映，立即采取措施。因此，在程序上实行简易程序，将行政决定程序、书面催告程序、作出代履行决定程序均省略，直接进入代履行实施程序。

对于立即代履行应当注意以下三点：一是立即代履行的适用范围限制。根据《中华人民共和国行政强制法》规定仅限于需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，而当事人又不能及时清除的情形。二是对于符合上述情形的，行政机关可以决定立即实施代履行。理由是关系到广大人民群众的出行以及生命财产安全，为保障交通安全顺畅，保证公共场所可用性，需要快速纠正违法行为，消除违法后果和不利影响，恢复正常的行政秩序。同时，清除遗洒物、障碍物或者污染物不涉及对当事人人身权和财产权的限制，是最纯粹意义上的“做好事”，因此鼓励行政机关快速代履行具有必要性和合理性。三是对即时代履行中不需要催告程序，履行的是简易程序。但是仍然遵守鼓励自我履行原则。当事人在场的，应该允许当事人先行清除；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理。