[案情]

　　戴小明因其母徐杏英在下班途中被农用拖拉机碰倒（后经诊断为肋骨、盆骨、大腿骨骨折、肺挫伤），向市劳动和社会保障局（下称市劳动局）提出认定其母为工伤的申请。市劳动局作出《工伤认定不予受理通知书》，认为徐杏英出生于1954年1月19日，她在2005年8月26日发生事故伤害时已超过法定退休年龄，属于退出劳动年龄段人员。根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条、浙江省劳动和社会保障厅《关于超过法定退休年龄人员（下称超龄职工）在工作中受伤可否受理工伤认定申请的批复》等规定，决定对戴小明提出的工伤认定申请不予受理。

　　戴小明不服，提起行政诉讼。

　　[评析]

　　有人认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利”。该条例第六十一条第一款规定：“本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。”上述规定明确了凡与用人单位建立劳动关系的职工均属《工伤保险条例》所调整的范畴。我国劳动法对用人单位招用未满十六周岁的未成年人作出了禁止性的规定，但未禁止达到法定退休年龄以上的人员参加工作，也未禁止用人单位招用这些人员。因此，不能把达到法定退休年龄以上的人员排除在劳动关系的主体之外。市劳动局以超过法定退休年龄为由先行否定其劳动关系主体，继而作出不予受理戴小明提出的工伤认定申请，法律依据不足。

　　还有人认为，根据劳动法第二条、《工伤保险条例》第二条和第六十一条第一款的规定，明确了凡与用人单位建立劳动关系的职工或者雇工，用人单位有义务为其缴纳工伤保险费，上述人员依法享受工伤保险待遇。而形成劳动关系，必须具备法律规定的主体资格，包括劳动能力与年龄条件。国务院颁布的《关于工人退休、退职的暂行办法》规定了男年满60周岁，女年满50周岁的工人应当退休，这是我国唯一一部确定退休年龄的行政法规。虽然在当时计划经济的条件下仅仅针对“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人”，但是此后，在实际操作过程中各行各业的职工退休均按照这一法规执行。徐杏英系超过法定退休年龄的农民工，不属于建立劳动法意义上劳动关系的职工，不属于工伤保险的范围。市劳动局依据上述法律、行政性法规及其他规范性文件，对戴小明的工伤认定申请不予受理，是正确的。

　　据笔者了解，目前针对超龄职工在工作中受伤是否为工伤的认定在全国各个省市规定并不相同，大致有三种情况：（一）明确规定不予受理。如《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》规定不予受理，其规定：“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的。”；（二）明确规定可以享受劳动保险。如《上海市劳动和社会保障局、上海市医疗保险局关于实施〈上海市工伤保险实施办法〉若干问题的通知》规定：“本市用人单位聘用的退休人员发生事故伤害的，其工伤认定、劳动能力鉴定按照《实施办法》的规定执行，工伤保险待遇参照《实施办法》的规定由聘用单位支付。”；（三）没有明确规定。如四川省。而依据不同规定作出的处理，对相对人来说，在获得利益上相差甚多。

　　当前，随着我国市场经济的发展，我国企业的体制也发生了变化，国有企业改制，私营企业、个体工商户如雨后春笋般发展，与此相适应的劳动用工制度也在不断的变化，企业用工自主权不断扩大。由于生产成本等原因，企业使用相对廉价的劳动力的状况很普遍，且不注重安全生产，工伤事故时有发生。此外，由于城市发展等原因，失地农民也不断增多，有些农民特别是刚超过了退休年龄的人，为了生计，会到企业从事工业生产。当企业招用超龄职工发生工伤事故时，由于目前的法律法规规定得不是十分明确，各地相继出台的政策也不相同。为此，建议国家的有关机构、劳动行政部门对此进行研究，制定统一的法规，使劳动者的权利得到公正有效的保护。