案件评析：

　　对于受雇于包工头的临时工发生工伤事故，究竟是适用工伤赔偿还是人身损害赔偿，一直是工伤事故处理过程中面临的难题。本人是张先法一案的代理律师，在帮助张先法索赔的过程中深切的感受到这一法律问题的棘手。究竟是主张工伤赔偿还是人身损害赔偿，其根本区别就在于判断劳动者与用人单位是否存在劳动关系，或者说是存在劳动关系还是雇用关系。这种情况比较特殊，不能一刀切。一是此种情况下，对于界定劳动关系和雇佣关系不好判断，导致这种结果的原因是建筑行业用工不规范，为了规范建筑行业合法用工，保护农民工的合法权益，在案件实际处理过程中，根据个案的具体情况，认定是存在劳动关系还是雇佣关系，但要遵循的一个原则就是有利于保护劳动者的原则。二是有的案件中，农民工与包工头之间存在的确实就是雇佣关系，而不具有劳动关系的特征，此种情况，应根据具体情况认定农民工与包工头存在雇佣关系为妥。

　　为什么这么说呢？首先，法律有明确规定，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。法律如此规定，即是旨在规范建筑行业用工行为和保护劳动者，为了使劳动者的劳动权利受到侵害的时候，能够得到有效的救济。目前现实中，不具备用工主体资格的组织或自然人经济实力很弱，风险责任的承担能力很差，而且流动性较大，如果一旦劳动者发生工伤事故或者群体欠薪时，非法承包者就可能溜之大吉，劳动者的合法权益将无法得到保障，因此，只有加大对非法发包行为的惩处力度，加重非法发包企业的法律责任，让非法发包者承担用工主体责任，才能保障劳动者的合法权益。其次，从实际来看，农民工直接受包工头管理，其工作内容和工作进度由包工头支配，其工资和劳动保护一般也直接由包工头负责，而包工头和施工单位之间存在的工程承揽合同关系，是平等的民事主体之间的法律关系，因此，农民工与施工单位不存在直接的联系，不存在管理与被管理的关系，故农民工只与包工头之间存在劳务雇佣关系，而不存在劳动关系。基于上述两个方面，农民工受雇于包工头，实际上是与包工头之间存在劳务雇佣关系，但从法律规定来看，也可以认定农民工与非法发包方—施工单位—之间存在事实劳动关系。劳动法律制度是为了规范企业合法用工，保障劳动者合法权益的法律制度，劳动法律实行倾斜保护主义，即从倾斜保护劳动者的合法利益最大化来设计，因此在实务中，发生劳动纠纷时，也应实行倾斜保护劳动者的合法权益的原则。受雇于包工头的劳动者的劳动权利如果被侵害的时候，是直接以雇佣关系向人民法院起诉包工头和非法发包方—施工单位，还是直接以与非法发包方—施工单位—存在的事实劳动关系向劳动争议仲裁委员会提起申诉，应根据具体情况而定，但实行的一个原则是保护劳动者的合法权益的原则。比如农民工在工作中发生事故后，起诉至法院，以雇佣关系为由，请求包工头和施工单位共同承担人身损害赔偿责任，人民法院也应支持，而不应以农民工与施工单位存在劳动关系而由，驳回其起诉，告之应主张工伤待遇。

　　不管劳动者是主张工伤认定、工伤赔偿的权利，还是主张人身损害赔偿的权利，只要有利于保护劳动者的权益，人民法院都应该支持。但是，读者朋友一定要注意，如果已经通过劳动争议仲裁程序确认了劳动者与用人单位之间存在劳动关系，就不能主张人身损害赔偿，而只能主张工伤赔偿了。

　　　法律依据：

　　  《 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 》

　　 (法释[2003]20号

　　第十二条　依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

　　因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。