波折
用工老板不服提起复议
儿子死亡被认定工伤,这让胡相军夫妇稍感安慰。可事情远没有尘埃落定。
12月2日,胡相军收到市人力资源和社会保障局复议通知书。原来,陈刚不服渝中区人力资源和社保局的仲裁,提起行政复议申请。
昨日,陈刚的代理律师表示,提起复议是因为该起事故不应算工伤,原因是这起郊游并非公司组织,而是员工AA制出游。
陈刚说,事发前一周,部分员工提出是时正值经营淡季,大家可以采取AA制组织一次外出旅游,公司所在办公楼的其他三家单位员工也有此意。7月23日,大家共同商定到巴南区佛影峡漂流,采取AA制,旅游完毕后所有参与人按费用总额分摊。
于是,陈刚本人报名参加,员工的费用由他先行垫付,交给同楼另一家公司的李忠兵保管。第二天,四家单位的员工及家属朋友一行23人,赶往佛影峡。由于堵车,大家便转行南湖景区。
陈刚认为,出游南湖,系所有出行者自愿共同商定,采取AA制方式,费用自理,并非他本人和他的公司发起和组织,而出游时间也是双休日,地点也并非他公司工作地点,因此,陈刚认为胡国建的溺亡,不应认定为工伤。
进展
死者家属提起司法诉讼
这起郊游到底是不是AA制?
对此,6名参与此次郊游的当事人均证实:事先的确讲明了是AA制。胡国建的女友小钱事后也向胡的父母证实:此次旅游是AA制,胡国建是自己不慎落水。
据悉,胡国建出意外后,朝天门个体协会为陈刚还出具了证明。“经过了解,他们这次郊游采取的是AA制。”协会张会长说,朝天门市场员工、经营户AA制出游非常普遍,这与企业单位组织的福利旅游有明显区别。
不过,AA制的说法并没有取得死者父母的认同。
“我们已向渝中区法院提起司法诉讼。”昨日,胡国建父母的委托律师表示,工伤之事到底应该如何认定,还有待法院的裁决。
目前,该案的行政仲裁程序和司法程序都在同步进行。
本案关键是用人老板也参加出游
昨日,市律师协会劳动和社会保障委员会律师、合纵律师事务所律师钟长汉就此案进行分析。
钟律师认为,认定工伤首先要有一个前提,即是否存在劳动关系?而在本案中,可以明确的是个体商户陈刚和员工胡国建之间存在劳动关系,因此,有认定工伤的前提。
其次,工伤认定需要有发生条件。根据《工伤保险条例》,工伤一般要符合三个构成要件:工作时间、工作场所、因工作原因。而在此案中,胡国建的意外既非工作时间,也非工作场所;如若用人方有证据证明,此次旅游系AA制,那就不是履行单位的职务行为,应属于个人行为。
他认为,本案的关键是用人单位老板也参加了此次出游。若AA制出游成立,尽管老板的身份比较特殊,但他也是作为一个自然人参加了活动,不能因为他参与了,就将员工的死亡算作工伤。
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参与AA制 应提前约定责任
AA制拼车,AA制旅游……如今,AA制已成为市民生活的一件常事。法律专家表示,AA制其实暗藏着一定风险,参与者应提前就出行路线、可能发生的意外等各种情况进行事先约定,以便于发生意外后的责任认定。
如去年发生的一起AA制旅游出意外的个案:2010年11月30日,“洛阳驴友”群创建人杨某发帖,组织“驴友”前往河南省辉县市某景区旅游。帖子中声明“活动风险自负,发帖者和领队不承担责任,活动费用AA制。”
12月4日,一名“驴友”徐某为赶上大部队,在景区走小路,不慎从20米高的悬崖坠崖身亡。最终法律认定,除景区应承担主要责任,徐某自己承担次要责任外,其他人没有责任。
法律专家认为,本案中其他人员之所以不负责,是因为在召集帖中,召集人首先就已经明确了“活动风险自负,发帖者和领队不承担责任”。这应视为订立本次旅游合同的“要约”。另外,此次旅游是AA制,与以赢利为目的的旅行社组织的旅游截然不同,出现意外不应由“驴头”等承担责任。