bsp;  2、临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则没有理论依据。由于临时雇佣合同与劳动合同具有很大的区别，特别是劳动合同用工单位的经济组织性，合同内容的法定性，劳动时间的稳定性等特点，是临时雇佣合同所不具有的。正是临时雇佣合同与劳动合同的根本性区别，决定了劳动合同工伤赔偿适用归责原则的不同性。临时雇佣合同工伤赔偿不具有劳动合同工伤赔偿适用无过错责任原则的理论依据。一是从报偿理论来说，临时雇工是短时间的，雇主获取的利益也是很小的，如本文提及的案例中的雇主郭光茂，其获取陈林妹劳务的利益充其量是一天的劳务利益（且要支付报酬），一天的劳务利益，终审法院判决郭光茂付出127750元的工伤风险，这是不公平的（当然，雇主郭光茂若确因过错要承担这么多责任则另当别论）。而劳动合同中的劳动者一般是群体劳动者，且一般是长时间为用人单位提供劳动，用人单位从劳动者处获取的利益比临时雇工中的雇主获取利益要大得多，用人单位有能力也应该为工伤风险承担责任。二是从危险控制理论来说，劳动合同工伤主要在现代化工业大规模生产经营中因不会或不慎操作机器设备时致损的，劳动者一般要有职业技能，要熟悉操作规程，一般需经过职业培训和训练，一言以敝之，劳动合同中所涉及的机器设备有一定的危险性，需要一定的智力和操作能力，才能防止工伤的发生。而临时雇工主要从事体力劳动，劳动工具简单，一般没有什么危险性，如本文提及的案例中用竹棍、塑料水泥桶抬水泥浆，危险来源主要不是劳动工具，只要雇工稍微有安全意识和在抬运水泥浆中小心一点，一般可以防止工伤事故发生。三是从危险分担理论来说，劳动合同中的工伤赔偿，最终可以通过产品价格或社会保险把工伤事故风险分散到社会成员上，即劳动合同工伤赔偿把个人责任能力变成一种社会性的责任能力。而临时雇工中的工伤赔偿则根本不能也无法做到这一点，如果不分过错由雇主承担全部责任，如本文提及的案例由以打工为生的郭光茂个人承担十几万元的赔偿费用，对郭光茂来说，那将是灾难性的。四是从危险来源理论来说，临时雇工不仅满足雇主的劳务需求，而且满足着雇工的就业需求和生活需求。因此，不能把雇主的临时雇佣雇工当作是工伤事故的风险来源。相反，临时雇工工伤事故的来源应是雇主和雇工安全意识淡薄，雇主对雇工选任不当，临场监督和指导不力以及雇工自己没有尽到安全注意义务的过错造成的。因此，临时雇工工伤赔偿不具有适用无过错责任的理论依据。
    3、临时雇工工伤赔偿适用无过错责任原则与最高人民法院的意见相悖。《最高人民法院公报》1989年第1号发布的《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》，受理法院就是适用《民法通则》第106条第2款规定，根据过错责任原则认定雇主对雇工的赔偿责任。《最高人民法院公报》1999年第6期发布的《刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案》，同样坚持了适用过错责任原则。这说明了最高人民法院是认同和主张适用过错责任原则的，而本文提及的案例却直接违背最高人民法院的意见，适用无过错责任原则进行判决，显然是错误的。
    综上所述，临时雇工工伤赔偿适用无过错责任没有法律依据和理论依据，也是与最高人民法院的意见相佐的。临时雇工工伤赔偿适用过错责任原则，符合侵权法的一般原理，也有相应的法律依据。
四、对本案判决理由和适用法律的评议
    终审法院认定雇主郭光茂“未能提供相应的安全防范措施和必要的劳动工具，致使陈林妹在受雇的劳务过程中受伤致残”，这种认定是极其武断，不讲理由的认定。“相应的安全防范措施”是什么，“必要的劳动工具”又是什么，它们与受伤致残又是什么联系。雇工陈林妹刚抬两步就摔倒致伤，由此可见，陈林妹的摔倒，并不是郭光茂未能提供相应的安全防范措施引起的，也不是未能提供必要的劳动工具（起码判决中没有指出需要什么样的劳动工具）引起的，而是由于雇主郭光茂疏于临场监督和指导，对雇工陈林妹选任不当（陈林妹，女，47岁），雇工陈林妹“不慎”（终审法院这样认定是对的）这两个主要原因造成的。当然，业主陈维峰把灌浆工程发包给没有施工资质的郭光茂施工，也有一定的过错。
    终审法院认定业主陈维峰“把楼板面灌浆工程发包给没有资质的郭光茂施工，且也未能做好安全防范措施”，这种认定更让人不可理解。既然雇主是郭光茂，雇员是陈林妹，且又是工伤赔偿，法院适用无过错责任原则，那么，承担责任只能是雇主郭光茂，与业主陈维峰毫无关系。若与业主陈维峰的过错有关系，说明本案是郭光茂与陈维峰共同侵权，属于混合过错致损，那么只能按一般的侵权损害赔偿，理所当然不能适用特殊侵权的无过错责任原则。再者，认定业主陈维峰有过错的理由也不确切。既然终审法院认定业主陈维峰“未能做好安全防范措施”，那么，陈维峰需要做的安全防范措施又是什么？判决理由只字未提。前已述过，雇工陈林妹摔倒致伤，与安全防范措施无关，因此，这种认定是一种空洞无物，不着边际的认定，是没有说服力和不能令人接受的。
    判决书对雇工陈林妹的认定更是明显错误。终审判决在认定雇主郭光茂和业主陈维峰有过错后，同时又认定“陈林妹应适用无过错责任原则。”依笔者的理解，终审法院是认定郭光茂与陈维峰有过错，陈林妹没有过错。其实，终审法院对陈林妹有无过错的表述和认定，是对无过错责任原则含义的错误理解。其一，无过错责任原则，在本文提及的案例中应当指对雇主郭光茂承担责任而言，而不是对陈林妹有无过错而言。其二，“无过错责任”的真正含义是“责任的承担不以过错为要件”，而“不以过错为要件”，意味着取消了法律对行为人的责任所设定的限制。（8）简言之，无过错责任原则的含义是不管行为人主观上有无过错，只要有损害结果发生，在排除免责事由后，就必须承担民事责任。而本判决试图说明陈林妹无过错，这是法官对无过错责任原则的误解。因此，法院的判决理由没有就雇主郭光茂承担工伤赔偿责任，为什么要适用无过错责任原则进行准确细致的说理，而是泛泛而谈，言不及意，甚至对不是雇主的陈维峰过错进行认定，逻辑混乱，自相矛盾。
    再来看法院适用的法条。判决书中适用无过错责任的法条是民法通则第132条，这是明显的错误。《民法通则》第132条规定的是公平责任原则。“公平责任”只适用于既不能适用过错责任原则，又不能适用无过错责任的情况。（9）而法院却判决雇主郭光茂承担工伤赔偿的归责原则是无过错责任原则，适用的却是公平责任原则的条款，这是不能原谅的错误。无过错责任原则的法条是《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”本文提及的案例中，无法找出临时雇工工伤赔偿应当适用无过错责任原则的“法律规定”，这更说明临时雇工工伤赔偿只能适用过错责任原则。
    笔者之所以多次指出本案例判决中的理由说明和适用法律的秕漏和错误，原因在于判决理由说明和适用法律存在类似于本案的问题在司法实践中决非个案，它具有一定的代表性和典型性，必须认真地加以研讨和解决。案例是法官的书面判决——更确切的叫法是判例。（10）虽然我国不承认判例为法的渊源，但是，根据我国人民法院组织法的规定，上级人民法院指导下级人民法院的审判工作，因此，上级人民法院尤其是最高人民法院作出的案例，对下级人民法院有“指导”作用，这就要求法官在撰写判决书时一定要严格规范，论证严谨，表述精确，起到真正的指导作用。