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不是派遣工的“派遣工”

作者:人民网  来源:人民网 
评论: 更新日期:2011年10月31日

  董慧(化名)由于出色的日语能力,被一家日资企业(A)录用。考虑到员工管理问题,该企业除了高层人员,其他员工都是以派遣的形式进行用工。因此董慧也被挂靠到一家派遣公司,再以派遣的名义进入A公司。
  不久,董慧的工作能力得到A公司的认可,加之每月6000元的工资仅为日本员工的1/3,因此A公司决定以研修的名义,再次将董慧派遣至日本总公司(B),工资提高到每月1万,为期三年。
  2年后,董慧在去B公司的上班途中遭遇了车祸而轻微致残,对方是主责。董慧向A公司提出按日本标准支付工伤赔偿,但A公司却表示应按中国标准补偿。那么,到底是按哪种标准呢?最终又能赔偿多少呢?
  「律师观点」
  上海汇银律师事务所律师 沈宏峰

  要回答董慧的疑问,首先要研究本案最可以探讨的地方,即董慧的劳动关系问题。根据《劳动合同法》第62条的规定,用工单位(A公司)不得将被派遣劳动者(董慧)再派遣到其他用人单位(B公司)。那么,B公司同董慧的劳动关系究竟是派遣关系还是雇佣关系?《劳动合同法》第62条已经否认了双方的派遣关系,再根据日本《劳动基准法》的规定:如果不存在或者存在着无效的劳动合同,那么可以直接适用日本《劳动基准法》。于是,董慧应该是B公司的正式员工而非派遣员工。
  其实,即使对劳动关系有所争议,根据《劳动合同法》第61条“劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的,被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件,按照用工单位所在地的标准执行”的规定,以及日本《劳动基准法》第3条“雇主不得以劳动者的国籍、信仰或社会身份为由,在工资、劳动时间及其他劳动条件上区别对待”的规定,董慧的工伤赔偿也应按照日本的标准来赔偿。
  那么,董慧究竟可以拿到多少一次性伤残补助金呢?根据2010年12月20日修订的《工伤保险条例》的规定,在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故伤害的情况下,十级伤残为7个月的本人工资,即7万元人民币。而根据日本《劳动者灾害补偿保险法》的规定,即便是最低程度的伤残,董慧也可以争取到560天的补助金,即17个月17万。董慧还可以要求B公司按本公司同等职位的工资即每月2万元为基准进行补助,即争取34万元人民币。
  最后,董慧还可以要求B公司补足每月1万元人民币的差额工资,以及各种社会保险待遇,总数应该在30万元人民币左右。
  总的来说,董慧的赔偿需要分几步走,并非完全由单位来支付这些费用。还有,劳动关系牵涉到方方面面,争取协商解决不失为一种好方法,特别是需要保留一份好工作的时候。
 

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