工伤事故中，员工如何尽快得到较多的赔偿

今天在人院法院网站看到一位法官在2011年7月28日的写的文章，感觉不错，但里面也有不少的实际问题没有论述到。由于一些新法律的颁布，这篇文章的一些观点已经不适用了。写出来与广大的读者交流以。

工伤事故发生后，究竟依据工伤保险还是民事侵权赔偿救济，一直是理论界争论不休的话题。《工伤保险条例》（以下简称《条例》）对工伤保险做了详尽的规定，但是未能明确工伤保险与民事损害赔偿的关系，只是在第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”但并未说明在发生工伤保险和民事侵权竞合时的处理办法。

而最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿司法解释》）第十二条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”这一规定看似对工伤保险与民事损害赔偿的关系予以了明确，实质上仍忽略了当用人单位按工伤保险赔付工伤者之后，如仍不能弥补工伤者的损失时的处理办法。因此，在实践中发生工伤事故之后，究竟工伤者是依据工伤保险还是民事侵权来保障自己的权益是理论界争论不休的话题。

一、工伤保险的概念和现存问题

工伤事故是指企业职工和个人雇工在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以及罹患职业病的意外事故。

我国2004年1月1日起施行《工伤保险条例》以来，不但从客观上缓解了社会、企业和职工在工伤方面的风险压力，而且对于加强安全生产，提高全社会工伤风险防范意识也起到了重要作用。众所周知，工伤保险费应当由中华人民共和国境内的各类企业，有雇工的个体工商户为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费，职工个人不缴纳，这就是工伤保险与养老保险，医疗保险等其他社会保险的不同之处。但导致工伤事故发生的原因有许多，如果不论原因统一地都由工伤保险机构来承担工伤事故后的责任，这无疑是纵容了某些肇事者，是不公平、不合理的。

另外，我们都知道，从性质上看，工伤保险属于社会保险范畴，而人身损告赔偿是私权中的民法救济性质，两者存在根本的不同。但工伤保险的赔付理由是基于工伤事故的发生或者劳动者罹患职业病，与劳动保护瑕疵和人身损害有关，正因为此，工伤事故在民法上被评价为民事侵权，这就产生了工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合问题。对此问题的处理，世界各国有四种模式：第一，免除模式：工伤保险取代人身损害赔偿；第二，选择模式：受害人可以选择获得工伤保险待遇或人身损害赔偿；第三，兼得模式：受害人可以同时获得工伤保险待遇和人身损害赔偿，但劳动者个人需缴纳高额的保险费；第四，补充模式：受害者在获得一项赔偿之后对于工伤保险待遇和人身损害赔偿的差额依然可以要求获得赔偿。

各国现通行的做法都承认了在工伤事故中工伤保险赔付之外还存在人身损害赔偿责任，根据工伤保险条例的保障工人权益的立法精神和民法的公平原则，笔者认为在我国应采取补充模式较为合理。从杨立新教授工伤保险的定义可以看出，发生工伤，身体必然受到了损害，这就有了救济之说。现笔者从工伤发生的三种不同责任人来分析工伤救济中所涉及的工伤保险待遇与人身损害赔偿责任的适用问题：雇主的原因导致的工伤事故赔偿，第三人原因导致的工伤事故赔偿和本人自己的原因导致的工伤事故赔偿。

下面我们根据以上分析的工伤发生的原因不同来分析和证实补充模式的合理之处和具体操作方式。

二、工伤事故的责任人为用人单位的处理办法

分析用人单位的原因导致的工伤事故的发生：按照《条例》的规定，工伤事故的救济办法是按照保险的形式进行，这其实是转嫁工伤风险，将用人单位的责任转嫁给工伤保险机构。由用人单位向工伤保险经办机构缴纳保险费，职上遭受工伤事故造成人身损害，由保险机构向工伤职工提供劳动保险待遇。因此，在这种情况下由工伤保险经办机构替用人单位承担工伤保险待遇的责任是公平合理的。那么职工发生工伤后，能否选择民事侵权人身赔偿的救济而非工伤保险呢？再者，如果用人单位未参加工伤保险或者仅依靠工伤保险并不能充分弥补受害职工的损失，我国法律对此还未作明确的规定。笔者认为，不论用人单位是否参加了工伤保险，保障工人合法权益得到救济始终都是第一位的，也就是说，如果用人单位参加了工伤保险，发生工伤事故后，就由工伤保险机构第一时间赔付；如果用人单位未参加，受害职工可以按照《条例》的工伤保险待遇标准要求用人单位支付。在人身损害赔偿与工伤保险赔偿还存在差额时，工伤者还可依据民事侵权要求用人单位支付未充分弥补损害的人身损害赔偿责任。用人单位的赔偿总额以不超过人身损害赔偿额或工伤保险待遇两者的最高额为限。理由如下：

第一，我们都知道，工伤保险制度的发展就是为了保障雇工在受到伤害后，能及时有效地获得救济，《条例》的颁布，从工伤的认定、劳动能力的鉴定、工伤保险待遇等各各方面详细规定了工伤的赔付标准，使得工伤职工可以尽快地获得医疗救治，经济补偿的权利，当工伤保险待遇不能充分满足工伤者权利时，理所当然地可以请求人身损害赔偿来弥补不足。况且，工伤保险的赔偿数额是固定的，与职工所受损害并没有相对应的关系，更不要说获得精神损害赔偿，所以否认工伤者的人身损害赔偿请求权对工伤者是不公平的。所以，无论是在用人单位原因引起的工伤事故还是第三人或本人自己引起的工伤事故情况下，工伤保险赔偿与人身损害赔偿的客观存在都是值得肯定的。

第二，之所以发展工伤保险，是为了让工伤者在受伤后能及时得到救助，尽最快的可能恢复到“正常人”的状态；而民事诉讼有一般诉讼共有的特点：诉讼周期长，救济上不确定，绝大部分情况还需证明雇主有过错。比起工伤保险的快捷，人身损害赔偿虽然数额高却往往有“远水救不了近火”的嫌疑。因此，从保障职工利益出发，应在我国现行规定的赔偿方式上明确，应先请求工伤保险待遇，不足的部分工伤者可用民事侵权救济来补偿。实际上，这种工伤保险优先的原则已在《中华人民共和国职业病防治法》第52条有所涉及。

第三，在用人单位参加工伤保险和未参加工伤保险两种情况下都应适用兼得模式。用人单位参加了工伤保险的情况已如上所述；关键是未参加工伤保险的用人单位，《条例》第60条已明确规定应由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。在此，笔者认为应再明确一下，此时用人单位其实自己充当了保险经办机构的角色，在工伤发生后，只要工伤者符合《条例》规定的工伤认定，用人单位就应及时给予同于工伤保险待遇的赔偿，然后工伤者再根据自己的伤害情况自行决定是否起诉用人单位赔偿不足弥补损害的差额。有观点认为，这种不论用人单位是否参加工伤保险，最终都需赔高额的保险金或人身损害赔偿，加重了用人单位的责任，实际上是逼迫用人单位逃避参加工伤保险，反而使工伤保险形同虚设。笔者不这么认为。当用人单位严防安全生产，加强责任监督机制，杜绝自己过错行为时，用人单位的风险责任也会相应降低，对职工和用人单位都是一种“双赢”行为。从以人为本的角度看，工伤者获得全额赔偿以平复自己的损失符合人权保障的本质；再者，工伤保险实为一种射幸合同，即投保人用人单位支付保险费用来换取工伤保险经办机构赔偿的机会，付出一定的投人符合公平原则。

三、工伤事故责任在第三人的处理办法

分析第三人的原因导致工伤事故的发生。例如：职工在上、下班途中遭遇交通事故。这在民法当中是很明显的侵权行为，按照责任应当由直接责任人负责的原则，造成劳动者人身损害的行为人是用人单位之外的第三人的，应当由该第三人承担人身损害赔偿责任，用人单位不需承担，这在人身损害赔偿司法解释第12条第2款的规定中得到印证：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”又由于工伤保险待遇的社会性和强制性，这就产生了用人单位以外的第三人的人身损害赔偿责任与用人单位工伤保险的赔偿责任竞合。笔者认为，应先承认工伤保险待遇，使工伤者获得了最基本的生活、医疗保障之后，再请求第三人的人身损害赔偿。但不同于上述用人单位原因导致的工伤事故，此时支付的工伤保险待遇属垫付性质，在第三人侵权的人身损害赔偿诉讼中，支付工伤保险待遇的工伤保险经办机构或未缴工伤保险费的用人单位都有义务协助工伤者诉讼以获得人身损害赔偿。诉讼后的获赔数额在填补了工伤者损失之后，多余部分应返还给垫付工伤保险待遇的机构；即使工伤者不愿提起人身损害赔偿诉讼，垫付机构对侵权第三人也应拥有代位追偿的权利。此点也不同于上述的工伤事故责任在用人单位的处理办法。用人单位为转嫁自己的风险交付保险费，在发生工伤之后，依法可以要求工伤保险经办机构支付工伤保险待遇。而当责任是第三人时，工伤保险经办机构就没有理由帮助第三人承担责任，只是为了保护职工权益预先垫付必要的资金，第三人仍需返还。理由如下：

第一，工伤保险实质上是带有社会福利性质的一种非盈利性的社会保险，从人的生命健康角度出发，为保护职工而设立。所以工伤保险经办机构在行使权利义务时，应处处体现以人为本的思想，预先垫付工伤者的损失，并帮助工伤者在民事诉讼中获赔。对于垫付的用人单位也是一样，作为义务和惩罚，他们也应扮演工伤保险经办机构的角色。但我国经济还不发达，国家、企业也有许多困难之处，为减轻社会、企业负担，保护其发展，应允许垫付机构享有对垫付资金的代位追偿权，况且这样可以使工伤保险基金达到资源最大化效用，充分保护每一位职工的权益。

第二，赋予垫付机构代位追偿权，对于我们现在依然存留的“政府老大”现象也有改进作用。政府、社会机构由于没有盈利性质，部门人员往往会处于“事不关己，高高挂起”的状态，当工伤者要求工伤机构在民事赔偿中提供帮助时也会出现推诿、不认真的现象，使得民事诉讼赔偿遥遥无期，赋予垫付机构代位追偿权，实质上就成了工伤保险机构为自己的利益在工作，有利于刺激垫付机构充分行使自己的职责，协助工伤者获得人身损害赔偿，维护我国的司法稳定性。

第三，工伤保险待遇是为了保障工人权益而非纵容第三人侵权、帮其承担责任，侵权人应为自己的过错负责。为避免工伤者获得双重赔偿的不当得利，也为了不加重企业和社会的负担，垫付机构在诉讼结果之前支付的“工伤保险待遇”始终为垫付性质，在协助工伤者获得充分赔偿后，垫付机构收回自己垫付的资金是理所当然的。我国现行《条例》对赔偿竞合并没有明确规定，可以仿效《企业职工工伤保险试行办法》第28条第（一）款“交通事故赔偿以给付了医疗费、丧葬费、护理费、残疾用具费、误工工资的企业或工伤保险经办机构先期垫付有关费用的，职工或其亲属获得交通事故赔偿后应予以偿还。”

第四，《保险法》规定“人身保险的被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或疾病等保险事故的，保险人向被保险人或受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或受益人仍有权向第三者请求赔偿。”这似乎从表面上看是肯定了兼得模式否定了保险机构的追偿权，但究其立法本质，《保险法》的这条规定也是为尊重人权、保障人的生命健康而设立；而工伤保险不同于上述的商业保险，它的工伤保险基金来源于社会、政府和单位，非盈利性决定了它的资金没有商业保险充分，只有赋予追偿权，才能使有限的资金服务更多的社会公民，符合我国的立法本质。

四、工伤事故责任在本人的处理办法

最后，是由本人原因引起的工伤事故。此时，就要区分本人是否具有故意或法律规定的过错行为。例如：自残，醉酒导致伤亡的。如果符合法律规定认定为工伤，工伤职工理应该享受工伤保险待遇，这时，不存在人身损害赔偿的诉讼，法律关系较之前两种情况要简单明了。实践中只要严格按照《条例》的规定操作即可。

综上所述，工伤保险经办机构所承担的只是支付给参加工伤保险的用人单位的工伤者工伤待遇和实际追偿的不确定性。总体而言，这种责任大小与工伤保险机构的社会福利性相符。总之，社会不断进步，人权不断发展并受到重视，人的生命健康是无价的。不论是哪种原因导致工伤事故的发生，只要被认定为工伤，工伤者都应首先享受到工伤保险待遇。在肯定了人身损害赔偿存在的情况下，工伤者享有对工伤保险待遇与人身损害赔偿差额的所有权，垫付机构享有对垫付资金的追索权。只有各归其则，各司其职，才有可能建立一个切实保障职工合法权益的保险制度，缓解社会、企业和职工在工伤方面的风险压力。

（作者单位：江苏省丰县人民法院）

针作者的问题，笔者提出以下问题：

一、工伤保险待遇如果不能补偿员工的损失，员工可以就不能得到补偿的损失以侵权为由向用人单位要求赔偿。这里最典型的是医疗费、医疗器具补助费。1.有些用药超过医疗用药范围的社保中心是不予报销的，因此只能要求单位补偿。2.医疗器具补助费，由于各省工伤医疗器具补助费标准远低于器具的实际售价，甚至下假肢标准是12000元左右，但是实际的售价是30000元左右，四年换一次，如果一个40岁的员工需要更换假肢。平均寿命80岁的话，需要更换10次每一次自己损失18000元，更换下来员工要损失180000元甚至更多。在本律师代理的类似案件中，要单位补偿假肢费的，经过本律师的努力，也得到了法院的支持。

二、对于第三人侵权造成的工伤，员工可以得到双重赔偿，在法律是没有问题的，在理论界还是实务界都没有太大的争议。这里最大的问题是非第三人侵权的工伤，在员工得到社会保险的工伤待遇后，能否以侵权为由再次要求用人单位对其进行赔偿。对工伤待遇后能否要求单位赔偿争议是很大的，法律也没有明确的规定，但是笔者认为人的生命和健康是无价，如果员工起诉要求精神损害赔偿金的一般会得到支持（工伤待遇没有精神损害赔偿），对于再次要求伤残赔偿金或死亡赔偿的金，可以根据员工损害的具体情况，双方过错大小，本着权利义务平等的原则适当处理。这里面有个问题就是如果工伤事故构成安全生产事故的，员工可以得到工伤待遇赔偿后，再次要求单位承担民事赔偿。

三、实际情况中有些单位未为员工交纳工伤保险，因此单位对工伤赔偿故意刁难，由于工伤赔偿程序较长，在理论上员式拿到赔偿需要经过确认劳动关系一裁二审、工伤认定行政复议、诉讼二审，劳动能力鉴定二次，工伤待遇赔偿一裁二审，十五个程序，可能会需要三四年的时间。哪么这个时候员工是否可以直接以侵权为由要求用人单位对其按人身损害进行赔偿哪？对于这种问题各地的法院掌握的标准是有一定的区别的，工伤员工的目的只有两个1.尽量多地得到赔偿款2.以尽快速度得到赔偿款，有没有一种办法可以让员工以尽快速度得到较合适的赔偿哪？实践本律师摸索出了一些经验和实际操作方法，可以尽快的速度得到到较适合的赔偿。