(二)转移风险。包括向对方转移风险和向第三方转移风险。转移工程风险主要有如下几种措施:
1.行索赔制度。由于不可预测的某些风险总是存在,风险事件的发生是造成经济损失或时间损失的根源,合同双方都期望转嫁风险。所以在合同履行中,推行索赔制度是向对方转移风险。但工程索赔制度在我国尚未普遍推行,建筑企业对索赔的认识还很不足,对索赔的具体作法也还十分生疏。因此,必须了解索赔制度转移风险的意义,学会索赔方法,使转移工程风险的合法、合理的索赔制度健康地开展起来,逐步向国际工程惯例接轨。
2.第三方转移风险。包括推行担保制度和进行工程保险。
A.行担保制度。这是向第三方转移风险的一种有效作法。我国《担保法》规定了五种担保方式,但在工程施工阶段以推行保证和抵押两种方式为宜。
第一、保证。当前我国正在逐渐推行银行保证或企业保证。①银行保证。国际通行作法是在工程招投标和合同履约过程中实行银行保函制。由承发包双方开户银行,根据被保证人(即承包人或发包人)在银行存款情况和资信,开具保函,承担代偿责任。但目前我国银行保函制度没有相应法规或规章,尚未普遍推行。②企业保证。除推行银行保函制外,也可以推行有实力的大型企业做为工程承包人或发包人的保证人,由其出具保函,承担代偿责任。
第二,抵押。在承发包双方签订工程承发包合同时,由承发包双方或其任何一方与第三方抵押人订立抵押合同并进行抵押物登记。
B.行保险制度。工程保险是指发包人和承包人转移风险的一种重要手段。当出现保险范围内的风险而造成经济损失时,工程发包人或承包人才能向保险公司索赔,以获得相应赔偿。一般在招标文件中,特别是在投标报价说明中都要求承包人作出保险承诺。我国工程保险工作尚未与国际惯例接轨,但在《建筑工程施工合同示范文本》中对建筑工程一切险种、第三方责任险、人身伤亡险和施工机械设备险等设置了相应条款。为把工程保险制度逐渐推行,一方面要在修改施工合同示范文本时向国际惯例接轨;另一方面要制定建筑工程保险章程和必要的法规、规章,以保证建筑工程保险制度的全面推广。
(三)保留风险。或称自留风险,是指当风险不能避免或因风险有可能获利时,由自己承担风险的一种作法。在建筑工程固定价格合同中考虑一定比例的风险金,以前通常称为不可预见费,就是对合同中明确的潜在风险的处理基金。风险基金的比例取决于合同风险范围和对风险分析的结果,一旦出现风险,发生经济损失,由风险基金支付。
四、施工企业降低风险的根本途径
(一)有赖于国家在宏观上深化改革,依法规范经济秩序
国家依靠深化改革,不断规范建筑市场的竞争秩序,健全建筑市场的法律机制。认真贯彻落实《建筑法》、《合同法》和《招标投标法》,加强建筑市场的组织管理和制度建设,使市场秩序规范化、法制化。首先,要规范投资主体的经济行为,增强依法行政和依法规范招标投标行为的自觉性,加强对建设项目的审核监督,特别是建设资金的到位情况,坚决取谛"钩鱼项目",加大查处力度。其次,要净化投招标市场,做到公平公开,合理确定标价。大力提倡"阳光招标",铲除"暗箱"操作。把投招标工作与反腐倡廉活动结合起来,坚决打击以权谋私,行贿受贿,贪赃枉法等犯罪行为,维护经济秩序。三要增强施工企业的自我约束能力,自觉抵制不正当竞争,依法维护企业的自身利益。四要不断改善投资环境,为施工企业创造一个良好的外部条件,正确对待眼前利益与长远利益的关系。以实际行动维护支持国家基本建设,要严肃处理阻挠、干扰、破坏基本建设行为。
(二)提高认识牢固树立风险意识
在市场经济大潮中,施工企业风险是客观存在的,并随主客观条件的变化而变化。建筑市场的风险,有外部市场不规范产生的,也有企业内部经营决策不慎造成的。要学习政策法规、金融知识、财会知识,提高对风险的鉴别能力。对风险不能视而不见或否认风险管理的必要性。对重大事项的决策要尊重客观规律,决策过程要民主科学。既大胆创新,又稳妥谨慎。要深入调查研究,把工作做细,避免个人盲目决策行为,重视可行性研究优化方案。要建立可追溯的决策责任制度,有所为而有所不为。要树立风险意识,加强风险管理,及时发现风险,回避风险,力争把风险带来的损失降到最低。
(三)强化成本管理,完善内控制度
施工企业的风险归根到底是生存与发展的风险,企业的经济实力是抵御风险的根本。要在竞争中求生存图发展,就必须强化内部控制。要加强成本管理,提高经济效益,重视成本事前、事中、事后的管理。首先把好源头关,必须重视投标揽活。对所投项目认真调查研究,筛选方案,合理降造。树立投入产出观念,重视价格风险的控制,精确报价,量力而行。对资金不落实、条件刻苛,标价过低的风险项目坚决放弃,避免越干越亏。项目管理过程中,大力推行责任成本管理,落实内部承包,以责任成本为控制目标,及时开展调价索赔工作,定期进行经济活动分析,使成本费用受控。重视对分包、转包项目的管理,探索合作的方式,化解纠纷的风险。可成立虚拟联合体或组建劳务作业队等形式,严格控制整体包出。适度控制经营规模,变"广种薄收"为"精耕细作"。不盲目追求产值规模,走内含式扩大再生产的路子。以技术创新占领市场,提高产品的科技含量,为别人所不为。要挖潜节约,实施以低成本为核心竞争力的战略,提高企业的经济效益,抓好在建项目的管理,以干促揽。不断完善内部控制制度,落实经济责任制,对失职行为实行责任追究制,规范经营行为。不断降低成本,增强市场竞争力。
(四)适度多元化经营,开发多层次市场
施工企业的特点决定了企业生产经营具有间断性,任务的获取与街接受国民经济的调整而变化。随着投资主体的多元化,施工队伍的增加,竞争形势十分严峻。若将生产的产品或经营局限在一特定方面,将会带来很大的风险。企业应根据自身的特点,适度进行多元化经营,适应长期生存和发展的需要。可有选择性地实行多元化经营的对策,开发多层次市场,实现一专为主多种经营。要大而强小而专,涉足的领域不能窄。要人有我新,科技领先。也可参股经营、联合投资、兴办企业等,开发关联型或非关联型项目,拓宽经营渠道,开辟第二财源。多种经营的战略非权宜之计,同时,应谨慎从事,反对盲目乱投资上项目而加大经营的风险。
(五)加强财务管理,管好用活资金
施工企业的资金来源主要是各种借款,筹资渠道难以多渠道,由于投资收益低,靠吸取资本金或发行债券不现实。当前大量的应收款项成为企业沉重的负担。一方面资金被建设单位无偿占用,另一方面大量的利息支出浸蚀着施工利润,管好用活资金与企业的经济效益紧密相关。一要建立领导和职工共同参与管理的全员资金管理。在资金的拨放、运用、管理上下功夫,尽可能减少资金占用,二是适应现代理财意识,以效益为中心,讲究生财、聚财、用财之道,勤俭节约,精打细算,适度集中财力,减少资金沉淀。压缩非生产性支出,适度控制机械设备的购置,对通用的应以租为主。既算经济效益,也算现金流量。三要加大清欠力度,对长期欠款的项目,要落实责任人限期清理。必要时应用法律武器,维护企业合法权益,并建立清欠激励制度。四要严格执行财经纪律和制度,用纪律和制度来约束资金运动,防止资金流失、资金失控和资金周转不灵,使有限的资金发挥更大的作用,要保证资金的安全,加强投资决策,以减少投资失误。加速资金周转,提高资金的使用效率。
五、施工企业防范风险的具体措施
(一)以施工合同为基础的索赔
1.索赔的法律依拒
施工索赔是合同和法律赋予受损失者的权利,对建筑企业来说是一种保护自己,维护自己正当权益,避免损失,增加利润的手段。虽然我国在培育和发展建筑市场中还存在有关法规不够健全、不够严密的问题,但对逐渐推行工程施工索赔工作,客观上还是有一定条件的。《民法通则》、《合同法》以及《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》等都有涉及工程索赔的条款,可以作为推行工程索赔的法律依据。
第一,《民法通则》第106条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。根据民事责任原则,在《民法通则》第111条对违反合同的民事责任作了如下规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救措施,并有权要求赔偿损失。”第112条规定:“当事人一方违反合同的赔偿责任,应当相当于另一方因此所受到的损失。”在施工合同履行过程中,发包人违反合同的现象屡屡发生,这种违反合同的现象可能是合同内因素,也可能是合同外因素;可能是发包人故意行为,也可能是客观原因,发包人不能履行合同或者不能完全履行合同。无论什么情况,只要是发包人的责任使建筑企业遭受到合同价款以外的损失或影响工期,施工企业就可以依法要求发包人采取补救措施,并有权要求赔偿损失,这种要求赔偿权,就是依法索赔权。
第二,《合同法》第107条至114条也有上述类似规定。在施工合同履行过程中,由于发包人的过错,建筑企业可以依据这些条款向发包人要求其支付违约金和赔偿金,这种要求即为索赔。另外,《合同法》第286条及最高人民法院对其“优先受偿权”的司法解释,为建筑企业的索赔提供了优先受偿的法律支持。
第三,国家建设部、国家体改委和国务院经贸办发布的《全民所有制建筑安装企业转换经营机制实施办法》第34条规定,要“按照国际惯例,建立工程索赔制度。”第6条规定,“对于建设资金不足,物资供应短缺的工程,企业有按照合同规定追究违约责任,并有权调整施工进度。”第7条规定,“工程的承包价格应由企业与工程发包单位本着公平、合理的原则,通过投标竞争,在双方签订的工程承包合同中规定。在工程施工中,如发生工程量变化,设计变更等,企业有权要求按有关规定调整预、决算。”上述条款也可作为建筑企业向发包人要求索赔的依据。